O direito à nomeação de candidatos excedentes em concursos públicos é um tema que gera muitas dúvidas e discussões. Afinal, um candidato aprovado fora do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação caso ocorra desistência ou exoneração de um candidato melhor classificado? A resposta depende de diversos fatores, como a existência de vagas, a necessidade da Administração e a jurisprudência dos tribunais superiores.
Neste artigo, vamos analisar em detalhes os critérios que garantem ou não o direito à nomeação, trazendo exemplos concretos, explicando as ações judiciais cabíveis e abordando os argumentos que a Administração pode utilizar para justificar a negativa de nomeação.
Quando o candidato excedente tem direito à nomeação?
De acordo com o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Supremo Tribunal Federal (STF), o candidato excedente passa a ter direito subjetivo à nomeação quando ocorre a desistência ou exoneração de um candidato melhor classificado dentro do número de vagas do edital. Isso ocorre porque a vaga já havia sido prevista e disponibilizada, e a Administração Pública tem a obrigação de preenchê-la.
Exemplo prático: Suponha que um concurso tenha ofertado cinco vagas para determinado cargo e o candidato classificado em quinto lugar tenha sido nomeado, mas desistiu antes de tomar posse. Nesse caso, o sexto colocado passa a ocupar a posição do desistente e, por consequência, adquire o direito subjetivo à nomeação.
Esse entendimento está consolidado no RE 598.099/MS do STF, que estabelece que a nomeação dos candidatos aprovados dentro das vagas do edital não é um ato discricionário da Administração, mas sim um ato vinculado, ou seja, uma obrigação.
Outro caso comum é a exoneração voluntária de um candidato nomeado e empossado dentro do prazo de validade do concurso. Aqui, a vaga continua sendo a mesma disponibilizada no edital, o que garante a convocação do próximo candidato na lista. Esse entendimento foi reafirmado no AgInt no AgInt no RMS n. 63.017/AL do STJ, que determinou a nomeação de um candidato após a exoneração do aprovado anteriormente.
Porém, nem toda exoneração ou desistência gera automaticamente esse direito, como veremos a seguir.
Quando o candidato excedente NÃO tem direito à nomeação?
Nem toda exoneração ou vacância de cargo implica na convocação obrigatória do próximo candidato. Isso porque há situações em que a vaga não pertence ao concurso em questão, sendo considerada uma vaga nova.
Exemplo prático: Um concurso público ofertou cinco vagas e preencheu todas elas. Depois de um ano, uma servidora contratada em um concurso anterior pede exoneração. Essa vaga que se abriu não é oriunda do concurso atual, mas sim de um concurso passado. Nessa situação, a Administração não é obrigada a nomear um excedente, pois se trata de uma vaga nova, e não uma das originalmente previstas no edital.
Esse entendimento está consolidado no Tema 784 do STF, que determina que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos excedentes. A única exceção ocorre quando há preterição arbitrária e imotivada, o que nos leva ao próximo ponto.
Quando há preterição arbitrária e ilegalidade?
A preterição arbitrária acontece quando a Administração Pública, de forma injustificada, deixa de nomear um candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital ou preenche a vaga com outra pessoa sem seguir a ordem classificatória do concurso.
Exemplo prático: Um candidato aprovado dentro do número de vagas é preterido porque a Administração contrata servidores temporários, terceirizados ou comissionados para a mesma função. Nessa situação, fica evidente a ilegalidade, pois a vaga está sendo preenchida por meio irregular. Esse tipo de preterição já foi reconhecido pelo STJ em diversas decisões, como no RMS 66.903/SP, onde a Justiça determinou a nomeação de um candidato que havia sido preterido por contratação de temporários.
Outro exemplo é quando a Administração abre um novo concurso público durante a validade do anterior para o mesmo cargo, sem convocar os candidatos excedentes já aprovados. Essa prática pode ser considerada ilegal, pois indica que há necessidade de preenchimento da vaga, mas a Administração está ignorando os candidatos já aprovados.
Nesses casos, o candidato preterido pode buscar a Justiça para garantir sua nomeação, como veremos a seguir.
Qual ação judicial é mais adequada?
Caso a Administração se recuse a nomear o candidato, mesmo quando há direito subjetivo à nomeação, é possível recorrer à Justiça. A escolha da ação judicial depende da situação específica.
- Mandado de Segurança → A melhor opção quando há prova documental clara da preterição. É um procedimento rápido, pois não exige produção de provas complexas. Indicado quando:
- A Administração nomeia alguém fora da ordem de classificação.
- Contrata terceirizados ou temporários para o mesmo cargo.
- Não nomeia o candidato dentro do prazo de validade do concurso.
- Ação Ordinária → Recomendada quando há necessidade de produzir provas adicionais, como demonstração de preterição indireta. Indicada quando:
- O candidato precisa comprovar a existência de vagas não preenchidas.
- Há discussão sobre orçamento ou necessidade do cargo.
- A Administração alega falta de interesse na nomeação.
Em ambos os casos, é essencial um advogado especialista para elaborar um pedido bem fundamentado, incluindo jurisprudência, provas e argumentação sólida.
Os argumentos da Administração para não nomear
A Administração Pública pode tentar justificar a negativa de nomeação com alguns argumentos comuns, como:
- Falta de orçamento → Alega que não há previsão financeira para novas nomeações. Esse argumento pode ser contestado caso a Administração continue realizando novas contratações.
- Reestruturação administrativa → Alega que a necessidade do cargo mudou. Esse argumento só é válido se houver uma justificativa clara e formal.
- Expiração do prazo de validade do concurso → Após a validade do concurso, a Administração não tem mais obrigação de nomear candidatos excedentes.
Se esses argumentos forem utilizados de forma abusiva para evitar a nomeação, o candidato pode contestá-los judicialmente.
Conclusão
O direito à nomeação de candidatos excedentes depende da origem da vaga. Se a vaga já existia no edital e foi liberada por desistência ou exoneração dentro do prazo de validade do concurso, o candidato excedente tem direito subjetivo à nomeação.
Se a vaga surgiu posteriormente, sem relação direta com o concurso vigente, o candidato não tem direito automático à nomeação. No entanto, caso haja indícios de preterição arbitrária, a via judicial pode ser necessária.
A recomendação é que o candidato acompanhe a movimentação de nomeações e, caso perceba irregularidades, busque um advogado especializado para ingressar com um requerimento administrativo e, se necessário, com uma ação judicial.
Se você passou em um concurso e acredita que tem direito à nomeação, não espere o prazo expirar. Procure orientação jurídica e garanta o seu direito.
